Left & Right(s)

…ou comment la morale peut en cacher une autre

La mariée n’était pas vierge. Depuis que le journal Libération a révélée à l’opinion cette décision du tribunal de grande instance de Lille portant annulation d’un mariage, le monde politique s’agite. Quasiment unanimement il dénonce une décision rétrograde, dangereuse pour les droits des femmes. Il est vrai qu’annuler un mariage pour cause de non virginité de l’épouse à la demande du mari paraît ressembler de prime abord à une répudiation. Mais il se pourrait que l’affaire ne soit pas aussi simple.

Il se joue là un débat à la vérité très complexe. Et il n’est pas évident qu’une dénonciation à l’emporte pièce de la décision du juge (suivi bien évidemment illico presto d’une demande d’intervention du législateur ou de la Chancellerie, vite remettons ces juges dans le droit chemin !) soit réellement profitable aux libertés fondamentales. Il y a d’ailleurs là une réaction très sarkozienne que tout le monde semble dorénavant partagée. Un fait divers = une nouvelle loi. Car quoi qu’on en pense, cette décision, émanant d’un juge de première instance, n’est qu’un cas d’espèce, un fait divers. Tout comme ce genre d’intervention suite à la récidive d’un criminel sorti de prison améliore très rarement l’état du droit, les réactions sans doute un peu rapides qui prolifèrent servent peu la cause féministe. Y aurai-il là une sorte de sakoïzation des esprits…

Il est difficile d’avoir une opinion totalement tranchée sur cette affaire et les problèmes qu’elle soulève. Pour la simple et bonne raison qu’elle en soulève de nombreux. Peut-être faudrait-il procéder par fragments.

Les faits d’abord. Une jeune fille épouse un ingénieur en lui certifiant qu’elle est chaste. Le soir de la nuit de noces, le mari se rend compte qu’elle lui a menti. Il demande l’annulation du mariage. La mariée reconnaît avoir menti et accepte que cette annulation soit prononcée. Le juge annule alors le mariage. Aujourd’hui, tout est comme si ni l’un ni l’autre ne c’étaient jamais mariés. Juridiquement, ce mariage n’a plus de traces. C’est là la principale différence entre l’annulation et le divorce. Le divorce n’a d’effet que pour l’avenir. L’annulation est rétroactive.

Le droit ensuite. Juridiquement la décision du juge est totalement fondée. L’annulation est prononcée pour « erreur sur les qualités essentielles de la personne ». Le juge admet depuis longtemps que les questions de sexualité soient considérées comme des qualités essentielles de la personne. Ceux qui invoquent la violation de l’intimité se trompent d’argument. Des décisions d’annulation pour stérilité ou impuissance du mari font partie de la jurisprudence. Quant à l’inégalité que cela créerait entre homme et femme, l’argument parait quelque peu léger. D’abord parce que la question de l’impuissance créerait une inégalité dans l’autre sens, et que personne ne s’est jamais élevé pour la dénoncer. Ensuite parce que la virginité existe pour l’homme comme pour la femme. La seule différence venant de la preuve. La mari a pu se rendre compte que son épouse n’était pas vierge, mais celle-ci n’aurait en aucun cas pu vérifier la virginité de son mari (ou en tout cas plus difficilement). Certes. Mais la question ne se pose pas vraiment ainsi. Car si la mariée n’avait pas avouée sa non-virginité et son mensonge, le mariage n’aurait pu être annulé sur ce fondement. Aucune preuve n’aurait en effet pu être apportée devant le juge démontrant que la jeune fille n’était pas vierge jusqu’au soir de la nuit de noces. Le seul témoignage du mari aurait été une simple allégation, et n’aurait pu emporter la conviction du juge. Tout repose donc sur l’aveu, et là il n’y a point d’inégalité entre homme et femme.

Reste ensuite le fait de considérer la virginité comme une qualité essentielle de la personne. C’est la question la plus délicate et, peut-être, en réalité la seule qui présente un réel intérêt. L’argument consiste à démontrer que considérer qu’une telle qualité est essentielle serait une remise en cause de la laïcité, la virginité étant une règle imposée par la religion (même si les théologiens semblent être divisés là-dessus, mais ça n’est pas le sujet). Faire entrer une règle posée par la religion dans le droit positif serait insupportable. Cela conduirait à rendre des jugements différenciés selon les croyances des parties. La porte serait ouverte au communautarisme. L’argument est fondé, mais il s’appuie sur une réalité quelque peu biaisée. Ce n’est pas parce que dans le cas d’espèce la promesse de la virginité a été considérée comme une qualité essentielle qu’elle devient une telle qualité pour tous les mariages. Le juge appréhende en effet la notion de qualité essentielle de la personne en prenant en compte les attentes des parties. Et ce de manière constante. La définition de la notion ne se fait pas uniquement in abstracto (les qualités que l’on attend communément d’un époux ou d’une épouse dans la France du 21è siècle) mais également in concreto, selon ce qu’attendent les parties au mariage. C’est là le cœur du sujet.

Cette notion de qualité essentielle a été introduite par la loi de 1975. Auparavant pour faire droit à une demande d’annulation, le juge ne pouvait s’appuyer que sur une erreur sur la personne au sens strict (je pensais épouser X et j’ai épousé Y). La loi de 1975 est venue contractualiser le mariage en alignant la définition de l’erreur sur celle du droit commun des contrats. Le mariage n’est plus une institution comme il l’a été auparavant, il tend à devenir de plus en plus un contrat. D’ailleurs le jugement de Lille utilise ce mot de « contrat ». Et dans un contrat, ce qui fait loi, c’est la volonté des parties. Certes le mariage conserve en partie son caractère institutionnel (ce qui explique qu’il est ainsi toujours réservé à l’union d’un homme et d’une femme). Mais sa contractualisation est un fait. La volonté des parties a remplacé la morale, souvent inspirée de la religion chrétienne cette fois, et qui conduisait à la soumission de la femme. Et voilà que l’on souhaiterait aujourd’hui réintroduire de la morale (qui se voudrait républicaine cette fois) pour empêcher un principe issu de la religion de s’immiscer dans une union matrimoniale car lequel principe serait « choquant » mettrait la femme en position de soumission. On peut être en effet choquer qu’un homme formule cette attente lors d’une union matrimonial. Mais toute liberté implique que certains puissent être choqués par les choix des autres… Et quand bien même la majorité serait choqué, le droit n’a-t-il pas pour objet de protéger la liberté des minoritaires ? Il faudrait donc réinstitutionnaliser la mariage. Le retour de la morale, la fin de la libéralisation soixante-huitarde… Ici aussi sarkoïsation des esprits ? Il y a en tout cas un paradoxe intellectuel qui ne sent pas très bon et qui pourrait bien revenir à la figure comme un boomerang.

La morale finalement. Lorsque vous vous inscrivez en fac de droit, la première dissertation que l’on vous fait faire a pour sujet « droit et morale ». C’est cette dissertation qu’il nous faudrait refaire ici. Est-il souhaitable d’introduire dans le droit un principe moral ? Difficile de répondre de façon systématique. Cela peut sans doute se justifier. Mais il faut être prudent. La morale a pour caractéristique d’être temporelle, relative et contingente. Le droit lui s’applique à tous, et ne peut varier comme les modes si il veut être efficace. Traditionnellement, la France aime légiférer et laisse peu de marge de manœuvre au juge. Dès qu’une question de société apparaît on entend toujours quelqu’un pour nous dire « il faut légiférer ». Cette culture n’est pas partagée par toutes les démocraties. L’exemple le plus marquant est celui des Etats-Unis, mais il n’est pas le seul. C’est aussi vrai pour le Canada. Le juge y jouit d’une marge d’appréciation plus importante. On n’y jure pas que par l’intervention du législateur. Le juge interprète en effet le droit en tenant compte des évolutions sociétales. Ainsi la Cour suprême canadienne a reconnu elle-même la légalité du droit de vote des femmes (bien avant la France) et du mariage homosexuel et ce alors même que ceux-ci n’étaient pas autorisés par les textes juridiques. L’intervention du législateur dès qu’un problème surgit n’est donc pas toujours la solution la plus progressiste. Prudence donc.

Et le droit à disposer de son corps dans tout ça ? La question posée est en réalité la suivante : a-t-on le droit de considérer la virginité comme une qualité essentielle dès lors qu’elle est partagée par les deux époux ou l’ordonnancement juridique doit-il le réprouver ? A-t-on le droit de faire ce choix ou considère-t-on que la virginité ne peut plus, dans une démocratie au 21è siècle, être considérée comme une qualité ? Et ce par personne. Force est de constater que certains la considèrent comme une qualité essentielle. L’ensemble du corps social ne partage donc pas la même norme sociale. Ce qui peut représenter une difficulté dans la mesure où une norme juridique doit s’appliquer à tous…

Procédons par étapes. Pour certains en effet, la chasteté avant mariage est une norme, souvent parce que la religion à laquelle ils croient la prescrit (même si la source de la norme peut varier). Dès lors, peut-on laisser se diffuser cette croyance ou doit-elle être interdite, car jugée dangereuse ? Si l’on observe le débat actuel, personne ne dénonce réellement le fait de vouloir conserver sa virginité. Ce qui est dénoncée est davantage la question du consentement de la femme. On semble prêt à laisser la liberté à chacun de vouloir rester vierge jusqu’à ces noces. C’est heureux. Il serait en effet curieux après la libération sexuelle de vouloir imposer une norme dans ce domaine et faire ressurgir par là une nouvelle morale sexuelle (« vous devez coucher avant de vous marier »). On se refuse simplement à admettre que des pressions puissent être faites envers quiconque pour qu’elle (ou qu’il) reste vierge jusqu’à la nuit de noces.

Voilà donc les bases du débat sur lesquelles personne ne trouve officiellement rien à redire. Tant mieux. Préserver la liberté de choix pour tous, quelque soit son choix. Voilà la seule position possible dans une démocratie libérale. Pourquoi vouloir dès lors remoraliser le mariage ? Il faudrait au contraire poursuivre l’œuvre de contractualisation, entreprise par les défenseurs de la liberté individuelle (du libéralisme politique… sic). On doit avoir le droit de placer la virginité à la base d’une union matrimoniale et donc de vouloir remettre en cause cette union si l’autre a menti sur un point qu’il jugeait essentiel avant de se marier dès lors qu’il avait exprimé cette exigence. Encore que les époux restent bien évidemment libres de passer outre un mensonge prénuptial. Là où le juge se devra d’être particulièrement vigilant c’est sur le contrôle des consentements. Ce contrôle du consentement s’appuie précisément sur l’article utilisé par le juge de Lille dans sa décision d’annulation. Et constate que le consentement du mari était vicié. Car dans un contrat, le consentement doit exister mais également être donné de façon libre et éclairée. Si le consentement est vicié alors le contrat est nul.

J’avoue avoir certaines difficultés à comprendre ce qu’auraient souhaités ceux qui dénoncent cette décision de justice. Que le mariage perdure et que la femme reste lier à cet homme ? Ce serait une position féministe pour le moins curieuse. Et assez peu respectueuse de la liberté individuelle. Car si en effet les deux époux ne partagent pas les mêmes valeurs et ne placent pas les mêmes attentes dans leur union, à tel point que, s’en rendant compte, l’un des deux préfère demander l’annulation de leur union, sans doute valait-il mieux qu’ils soient séparés. Et ce aussi bien pour l’un que pour l’autre. L’annulation n’est en rien une sanction pour la femme, ce n’est pas un divorce pour faute. Le juge se borne simplement à constater que les époux n’ont pas échangé leurs consentements pour la même union, et que donc l’union n’a pas pu avoir lieu. Il y a eu erreur.

Le droit des femmes à disposer de leur corps n’est en rien remis en cause par la décision du juge de Lille. Il l’est par l’attitude de certains. Ce n’est pas le droit qu’il faut modifier, ce sont les comportements. Cacher un problème – qui consisterait ici à interdire de considérer la virginité comme une qualité – ne le résout pas. Forcer une femme à l’abstinence est aussi illégal que la forcer à avoir des rapports sexuels. Et pourtant, les pressions sociales ou familiales demeurent parfois. Ces pressions prennent leur source dans la morale, pas dans le droit. La morale opprime, quelle qu’elle soit. Pourquoi la réhabiliter ? C’est la liberté qu’il faut réaffirmer. La liberté pour chacun plutôt que la morale pour tous. Dans le cas contraire les réactionnaires, de tout bord, auront définitivement gagné ce que Gramsci appelait la bataille culturelle. Cher-e-s ami-e-s progressistes, ne réhabilitez pas les armes de nos adversaires !

NB : Voir aussi les post de Maître Eolas, et de Diner’s room.